摘 要：文章在分析 BT 项目优缺点的基础上，结合实际案例，从代建企业的角度，梳理出 BT 项目法律风险的来源，并提出防范和解决的途径。

关键词：BT 项目；法律风险；防范

 

1 概 述

近年来BT 模式的工程建设在国内建筑市场的份额呈上升趋势，并在一些大型基础设施建设项目中成功运作。BT（Build—Transfer），即建设—移交，系指项目建成后立即移交，而政府对基础设施进行收购，主要适用于公益性的基础设施项目。BT 模式比传统的政府单独投资建设模式更为高效、便捷，使建筑施工企业能更好地发挥专业优势和规模经营效益，相对单一的投标经营而言，有更好的发展前景。

2 企业运作 BT 项目的优势和弊端

2.1 BT 项目优势

①为代建企业提供了利用资本运营追求最大效益的机会，可以最大限度地发挥资金、技术和管理优势，延伸产业链，在较高的平台上发挥优势，争取较大的利润空间。总结目前我公司完成的几个 BT 项目可知，其内部收益率达到 11%以上，比通过市场竞标获取的施工项目毛利率高出7％。

②有利于推动国家建筑业加快向工程总承包方向发展，促进建筑企业与国际接轨，提高建筑业的整体水平。

2.2 BT 项目弊端

BT 工程项目一般建设规模大、周期长，筹集资金数额较大，因而会带来较大的风险，如政策风险、融资风险、财务风险、回购风险等。

①缺乏完整有效的法律保障。 目前国内没有专门的 BT方面的法律法规，也未形成适用于 BT 模式的通用合同范本，缺少较规范解决工程索赔、经济纠纷的政策和法规。

如果在合同条款、法律文件、政府诚信、银行信贷、工程施工等具体工作中发生问题，代建方缺乏完整有效的法律保障。

②对代建企业而言，BT项目合同签订后所承担的风险要大于政府承担的风险。因此，代建企业一定要注意自己的融资能力和政府的诚信、支付能力以及项目本身的质量和抗风险能力，特别是在签约过程中要有充分的合同条款谈判，最大限度地规避自身风险。

3 BT 项目的法律风险来源

3.1 来自于建设单位的法律风险

①政策风险，即政府诚信、政府政策的稳定性和连续性的风险；②政府公共政策和法律法重大调整；③政府换届影响，由于每届政府施政目标不同、政府职能结构调整、政府领导人风格差异等，都会直接影响政府行为的继承性；④政府优惠承诺不能兑现；⑤政府回购不能；⑥官员渎职行为。

3.2 来自于分包和材料供应商的法律风险

①安全风险；②质量风险；③成本控制风险；④工期延误风险；⑤农民工工资保障风险；⑥诚信风险。

3.3 来自于融资的法律风险

①投资者融资能力不足。项目开展后，若宏观经济环境变化，国家实行宏观调控和贷款限制，企业可能因此无法筹措项目所需的全部资金，由此造成资金不到位，最终产生法律纠纷；②企业负债融资，可能因项目效益低下，或者缺乏完善的财务管理体制和资金筹划能力，负债率超过警戒线，回购资金到位率低，到期无法还本付息，最终导致企业财务状况恶化，甚至可能面临破产。

3.4 来自于项目部的法律风险

①工期违约；②质量控制风险，各种各样的工程质量风险往往导致法律纠纷的产生；③安全事故风险；④合同管理缺陷，导致的法律风险；⑤印章管理不善，陷入“表见代理”风险。

3.5 不可抗力风险：战争、地震等以上风险如果不采用合理的方式规避与分担，将会给 BT项目的成败带来极大的不确定性。

4 BT 代建企业的法律风险防范

4.1 建立项目前期运作阶段法律风险防范机制。

①成立法律风险防范机构。BT项目在很大程度上可以说是企业用风险换取利润的一种投资方式。BT 项目合同签订后，企业承担的风险大于政府，有必要成立风险监控防范机构，负责进行风险研究和预警。

②加强政府信用度调查。BT项目投资者必须加强对拟投资地区政府信用的调查，对政府信用的预期作出正确判断。调查内容主要包括：政府投资规模与政府财税承受能力的匹配性，政府财税收入的预期水平，政府回购能力，政府回购资金程序及渠道的调查，政府回购政策风险性的调查和评估等等。

③项目本身的经济性、适宜性调查与评估。选择 BT 项目时必须深入调查与评估，重点在项目投资额度、工程规模、建设难度、建设风险，企业融资能力、管理能力、实有资质和施工能力是否可以承受等。

④合同中必须增加防范风险的条款如：a.明确投资节点，明确与节点挂钩的优惠政策；b. 明确投资回报及收益纳入政府财政收支，以地方政府文件及地方人大决议的形式纳入地方财政预付编制计划内；c.政府担保，政府应以其现有的财税资源作为担保，确保项目的顺利回购；d.可适度引入第三方担保和商业保险条款；根据我公司 BT 项目的运作经验，除了银行担保可有效避免回购风险外，国有资产、股权、国有土地使用权之类的担保也可较好减小回购风险；e.将政府承诺的政策优惠写入合同；f.设定具体而明确的违约责任条款。

⑤组建专业的谈判团队，提高项目前期谈判的水平和议价能力。最佳谈判团队需要不同专业人员参加，分别扮演不同的角色，除造价人员、技术人员、管理人员之外，还要加强法律

专业人员的作用，以强化谈判上的优势，提高项目前期谈判水平和议价能力。

4.2 通过加强合同管理来防范法律风险

①防范建设工程施工合同签订中的法律风险，如无效合同、黑白合同、合同内容约定不清、约定合同价款及调整不合理、签订合同失误等风险。

②认真推行和坚持索赔制度：a.掌握索赔的一般途径：索赔条款的查找→索赔程序的归纳→索赔证据的制作与收集→请求协商确认；b.落实专职部门、人员进行索赔管理；c.注重索赔实体证据、程序证据的采集和保存。建筑企业的索赔任务一般由项目合同部经办，合同部人员大多是工程技术出身，法律方面是短板，培养既懂工程又懂法律的索赔人才十分必要。我公司实施的金寨南路 BT 项目聘请了熟悉建筑业务的律师从合同签订、索赔纠纷处置等方面全过程介入提供咨询，补齐项目法务短板，取得了较好的效果。

③发挥工程签证的法律风险防范作用。施工单位应做到以下几点：a.必须注意勤签证；b.签证的时候需要根据合同的约定进行；c.签证必须符合工程签证的四个构成要件。我公司实施的金寨南路 BT 项目根据现场实际情况，为确保工程的质量安全，积极办理了两千余万元的工程签证，此类签证大都位于项目的关键利润点上，虽然增加了一定投资额度，但也有效的提高了经济效益。

④有效防范工程款结算的法律风险：a.签订补充协议，约定调价方法；b.及时提交竣工结算，防范故意拖延审核或不予结算；c.及时提交竣工报告，确定有利于本企业是竣工日期；d.正确认识竣工结算与工程审计的关系；e. 及时行使工程价款优先受偿权。

4.3 完善项目管理，确保全面履约

①组建得力项目经理部，又好又快实现全面履约。完善项目部进度、质量、安全管理，力求安全、优质、低耗、高效，以最短的时间最低项目成本，实现高质量的项目交付，确保全面履约，降低风险。

为了更好的防范风险，我公司对BT 项目在组建项目部的基础上，还另行成立专门的指挥部，指挥部由公司分管领导挂帅，其成员除项目经理外还包括公司总工室、经营部、工程管理部的负责人，以便下情上达更好的调配资源为项目保驾护航。

②完善项目部合同管理。

积极推行合同管理目标制，建立健全合同管理的制度网，提高合同管理人员的业务素质，是确保有效合同管理的关键。

③防范分包与材料供应商的风险。建立预选分包商与材料供应商的制度、发展长期合作伙伴、规范合同体系、完善过程控制、加强对分包商农民工工资发放的管理等措施能够有效防范来自分包与材料供应商的法律风险。

④严格印章保管及使用制度，防范表见代理等法律风险。必须完善公司制度，对公章、合同章、财务专用章、企业证照、法人委托书等的使用要建立严格的制度。

4.4 注重证据的采集和保管。

证据对防范建筑工程纠纷案件法律风险至关重要，施工企业应做好以下证据的收集保管。

①合同签订阶段形成的文件，包括：招标文件、投标文件及其附件、中标通知书、施工合同及各项附件等。履约过程中形成的证据，一般包括：业主发文、监理发文、工程洽商和变更、会议记录、材料设备合格证据、施工记录、施工验收记录、各种实验报告、工程结算单、工程联系单、签证、补充协议及其备案手续、停水停电等影响工期的证据、竣工报告及对方签收证据。

竣工结算阶段的证据，包括竣工结算报告及对方签收证据、工程交付使用证据等。

②证据的采集除通过正常的文件来往、拍照、录像等外还可以通过以下方式：a.挂号信邮寄或快递的形式给业主代表的文件要保存好邮寄凭证，并到邮局查询回单。b.现代通信方式：电子邮件、短信等。在合同中，明确双方相互联系的电子邮箱及其效力，会给举证带来便利。

5 结 语

以 BT 模式拓展建筑业上游业务、扩大企业的市场份额，实现规模效益是今后一个时期大型工程承包企业值得重视的重要发展战略。对于工程承包企业来说，BT 项目是高法律风险的投资项目，企业应树立风险意识，把法律风险防控纳入BT 项目风险防控体系中，完善法律风险预警和防控机制，配好法务人员，落实过程管理，以有效的规避BT 项目存在的法律风险，实现企业的更好发展。

 

参考文献

[1] 王洁 .BT 模式在城市基础设施建设中的应用和研究 [J]. 安徽建筑,2008(4).

[2] 王霁虹，马振东.特许经营模式下法律风险的识别与防范（上篇———基础理论篇）[J].建筑经济,2005(1).

[3]周月萍.建筑企业法律风险防范与化解———项目经理专辑[M].北京：法律出版社，2009.

 

(《原载于安徽建筑》2012年第三期总第184期)